En 2012, un parc éolien est autorisé par un permis de construire – devenu autorisation environnementale (AE) depuis le 1^er mars 2017 (Ord. 2017-80 du 26-1-2017 art. 15, 1^o). En 2018, le préfet interdit le fonctionnement diurne des éoliennes en raison des risques pour des espèces d’oiseaux protégées, particulièrement le vautour moine. En 2020, il lève cette interdiction en imposant des prescriptions complémentaires destinées à réduire les risques pour ces oiseaux. La ligue de protection des oiseaux s’insurge, estimant que les risques étant seulement réduits, une dérogation à l’interdiction de porter atteinte aux espèces protégées était nécessaire (C. envir. art. L 411-2, I-4^o).

Le Conseil d’État lui donne raison. La Haute Juridiction rappelle qu’à tout moment, même en l’absence de modification de l’installation autorisée et sans que les droits acquis puissent y faire obstacle, le préfet doit imposer à l’exploitant les mesures qui s’avèrent nécessaires pour assurer la protection de l’environnement. S’il prescrit des mesures visant à assurer la conservation d’espèces protégées, il doit, dans le cas où, en dépit de ces mesures, il subsiste un risque suffisamment caractérisé pour ces espèces, imposer à l’exploitant de solliciter une dérogation « espèces protégées ».

à noter : Dans cette affaire, après la transformation du permis de construire en autorisation environnementale, le préfet s’était avisé des risques que les éoliennes présentaient pour plusieurs espèces particulièrement menacées, notamment le vautour moine, 29 des 46 couples subsistant sur le territoire national étant présents dans le secteur. Il avait finalement imposé en 2020 des mesures de nature à réduire les risques mais pas à les supprimer entièrement. L’association requérante contestait le caractère suffisant de ces mesures et reprochait au préfet de ne pas avoir au moins subordonné la poursuite de l’exploitation à l’obtention d’une dérogation « espèces protégées ». On sait que la délivrance d’une telle dérogation par le préfet est soumise à des conditions très strictes (C. envir. art. L 411-2, I-4^o).
Pour écarter cette argumentation, la cour administrative d’appel s’était fondée sur les droits acquis résultant, en l’absence de modification substantielle de l’installation autorisée, du permis de construire devenu autorisation environnementale. Mais les droits acquis ne peuvent pas faire obstacle aux mesures de protection de l’environnement dont la nécessité apparaît en cours d’exploitation, même en l’absence de toute modification de la consistance ou du fonctionnement de l’installation. Par ailleurs, une autorisation antérieure à la réforme et valant autorisation environnementale en vertu de l’ordonnance de 2017 n’incorpore une dérogation « espèces protégées » que si cette dérogation a été demandée et obtenue ; à défaut, si une telle dérogation était requise, l’autorisation est illégale en tant qu’elle ne l’incorpore pas (CE 22-7-2020 n^o 429610, min. transition écologique : BPIM 5/20 inf. 306).

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